試論自救行為的立法構想

　　邢臺市橋東區人民檢察院副檢察長王根英

　　一、自救行為的概念及其正當性

　　自救行為，又稱自助行為，是指權利受到不法侵害的人，在國家機關尚未依照法律程序采取措施之前，依靠自己的力量救濟，實現自己權利并使之恢復原狀的行為。自救行為往往是在行為人自身的利益受到不法侵害后，來不及求助于司法保護或者求助于司法保護顯然沒有自己進行私力救濟更及時有效時，行為人通過竊取、騙取、恐嚇、扣押等手段，依靠自己的力量，保全自己的利益使之恢復原狀的方法實施的。例如，甲的手機在公交車上被乙偷了，甲發覺后趁乙不備又把自己的手機偷回來，甲的行為不構成盜竊罪，而屬于自救行為。

　　實施自救行為的行為人采用了法律所禁止的手段，但為什么其行為可以免受刑法處罰呢？刑法理論界對此看法不一,有法令行為說、防衛行為說、正當業務說、緊急行為說等不同觀點。法令行為說認為自救行為是行使權利的一種方法,而行使權利系依照法令之行為。在民法上自救行為既已不成立侵權行為,在刑法上當然不成立犯罪。德國民法典及我國臺灣地區“民法典”中規定了自救行為,因此德國學者與臺灣學者一般主張該說。但該說并未解釋自救行為為什么會“合乎法令”的問題,未接觸到其實質。而且在法律沒有規定自救行為的情況下,仍將其解釋為合乎法令的行為,顯然缺乏說服力。防衛行為說認為自救行為與正當防衛排除社會危害性的原理相同。該說將自救行為阻卻違法性之依據等同于正當防衛,未能正確認識到二者的區別,當不足取。正當業務說將自救行為視為正當業務行為的一種,認為任何正當的職務或業務行為均是有益于社會的行為,排除社會危害性,自救行為也不例外。正當業務行為是指根據本人所從事的正當業務要求所實施的行為。“業務”一詞有特定的含義,至少具有日常反復實施的性質。將自救行為看成一種業務行為,顯屬牽強,而且同樣未接觸到自救行為排除犯罪性的實質原因。緊急行為說認為自救行為是在權利遭受不法侵害的緊急狀態下所為的權利保護行為。該說強調自救行為須在緊急情況下為之,此時倘若仍求之于官署,則權利之保障十分困難或屬不可能,因此允許自救。但該說對于緊急情況下為什么允許自救仍未作出回答。

　　對于自救行為排除犯罪之依據，筆者有自己的看法：第一，從犯罪構成的三階段理論來看，一個犯罪行為必須要符合該當性、違法性、有責性三個條件。自救行為雖然該當于犯罪的構成要件，亦采取了法律所禁止的手段，具有形式上的違法性，但行為人最終的目的不是非法占有他人財物，而是保護自己已被侵害的權益。此行為與正當防衛的本質上是一樣的，既然刑法肯定了正當防衛的性質，自然也應肯定自救行為的性質。因此自救行為不具有有責性，不是犯罪行為，自然不應受到刑法的處罰。第二，從社會危害性考慮，犯罪都是極具社會危害性的行為，實施自救行為的行為人本身也是受害人，運用私力救濟的方式，保護自己的權益，此行為并不具有社會危害性。我國《刑法》第13條但書部分規定，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”第三、刑法的目的在于懲罰犯罪，保障人權。自救行為的行為人也是刑法所保護的對象，在他的合法權益受到非法侵害之后，雖然可以求助于司法援助，但是行為人運用自己的方法使權益恢復到原有狀態顯然比公力救濟更有效率，這對于保障行為人的人權更有利。正如上面舉的例子，甲在公交車上被乙偷去了手機，他發現后如果報案，公交車不能繼續運行，整個公交車上的人都要停下來等待著警察到來，然后被帶到警察局一一訊問，進行一系列的程序后，才得以保障自己的權益。這樣不僅浪費了自己的時間、精力和金錢，從某種程度上來說也是對司法資源的一種浪費。行為人運用更有效的方法來維權，如果卻要因此受到處罰，顯然于理不合。

　　二、自救行為的構成要件

　　既然自救行為可以阻卻違法，那么就要嚴格限制其條件，以防止法治的破壞。筆者認為，自救行為需要具備以下幾個要件：

　　(一)前提條件——有不法侵害的存在且能夠使被侵害的權利得到恢復

　　“‘不法侵害’，是指侵害行為是為法律所禁止的行為，包括刑事法律、民事法律和其他法律所禁止的一切行為，如盜竊、詐騙等侵害他人動產的行為，民法上的侵犯財產權、債權的行為”。皮之不存，毛將焉附？如果沒有不法侵害的存在，自救行為也就無從說起了。行為人若不是基于不法侵害而實施損害他人權益的行為，自然不能阻卻違法。另外，權利被侵害后有恢復的可能性。如果合法權益被侵害后，所侵害的權利已經不可能恢復，則不允許實施自救行為。如丙故意殺人后，被害人的生命權已經喪失，此時則不允許被害人的親屬運用自己的力量去解決，如果被害人家屬自己去了結丙的性命，則被害人家屬也構成故意殺人罪。從自救行為所針對的不法侵害而言，這種侵害只限于狀態犯，即“在犯罪達到既遂后，對法益的違法的侵害狀態還殘續著，因此，可以允許為恢復它進行自救行為”。從自救行為所保護的合法權利看，他所保護的權利主要是請求權，包括債的請求權和基于物權、人身權等被侵害而產生的請求權。(二)主觀條件——為了保護自己的合法權利。

　　自救，顧名思義就是自己保護自己的權利。如果是保護別人的權利，不能成立自救行為。自救行為不同于正當防衛，正當防衛是不法侵害正在進行時實施的，所以允許第三人為了保護國家、集體或者個人的利益實行正當防衛。而自救行為是在侵害行為結束之后，不法侵害還在存續時發生的，此時即使不實施自救行為，所造成的損害也不會進一步擴大。如果允許第三人實施自救行為，一方面會侵犯權利人自己處分權益的權利，另一方面容易造成秩序的混亂。因為在這種情況下，有的權利人已經放棄了自己的權利主張，他人的救助純屬妄生事端。但是也有例外，例如共有情況下，任何一個共有人都可基于共有權實施自救行為；在被害人死亡的案件中，被害人家屬可以基于損害賠償權實施自救行為，因為此時要被害人自己實行自救行為顯然已不可能；享有財產管理權的人如他人財產的保管人等當其管理之內的權利受到侵害時，為恢復權利可實施自救行為。

　　(三)時機條件——情況緊急

　　“所謂情況緊急，就是指行為人的權利遭受侵害，來不及受到國家機關救助，而且如果當時不自力救助，則其權利喪失或保全明顯困難的緊急程度。”當今法治社會中，國家權力是保護個人權利的主要力量，私力救濟只是保護個人權利的輔助性手段，因為私力救濟畢竟還是存在諸多的缺陷，只有在無法請求國家權力以公力救濟的方式恢復被侵害的權利時，才能實施自救行為。

　　(四)方法條件——私力救濟的手段具有相當性

　　即自救行為的手段不能超過一定的限度。因為自救行為是以形式上符合犯罪構成要件的行為來保護被侵害的權利，所以要對這種手段進行嚴格的控制。筆者認為自救行為可以采取(但不限于)以下手段：

　　1.扣押財物。這是用于物權的返還請求權、特定物的支付請求權、金錢債權等的保全方法，為了保全金錢債權，但不能扣押禁止抵押的財物。一般來說，自救人所扣押的只能是義務人自己的財產。如果自救人扣押義務人所借用、保管或者租用的財物，那么此財物的所有權人可基于本權要求自救人返還。

　　2.拘禁。自救人可以暫時拘束義務人的人身自由來阻止義務人逃亡，但是這種拘禁行為需要有一定的限制。根據《刑事訴訟法》第63條的規定，只能對正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；通緝在案的；越獄逃跑的；正在被追捕的義務人實施拘禁行為，且實施拘禁行為不是為了索要非法債務(否則構成非法拘禁罪)，另外拘禁后應該立即將其送至司法機關處理。

　　3.竊取。即以不使權利侵害人發覺的方法，秘密地從侵害人處取回自己被非法占有的財產或自己應該得到的損害賠償，但在此過程中不得竊取權利人的其他財產。

　　4.破壞或損害財物。例如，破壞權利侵害人的交通工具來防止其逃亡。對于權利侵害人，只要自救行為人使用相符的手段，就應該理解為沒有賠償的義務。

　　5.騙取。即利用虛構事實、隱瞞真相的方法取得權利侵害人的信任，使其“自愿”地將財物歸還或者支付賠償的行為。

　　6.恐嚇。即以將來要發生的禍害相威脅，要求權利侵害人返還占有物、補償損失或者履行其義務的行為。由于恐嚇行為侵犯人身權利的程度較輕，以恐嚇方式作出的私力救濟行為能成立自救行為，排除行為的社會危害性。

　　三、自救行為立法構想

　　我國雖然沒有規定自救行為，但法律中卻早已有自救行為的雛形。如《唐律疏議》卷十九“賊盜”中規定，“諸恐喝取人財物者，(注：口恐喝亦是。)準盜論加一等……(注：……若為人所侵損，恐喝以求補償，事有因緣之類者，非。”1912年北洋政府《暫行新刑律》第14條規定，“依法令或正當業務行為或不背公共秩序善良風俗之行為不為罪。”學者們多認為此后半段“不背公共秩序善良風俗之行為”包含著自救行為。目前,伴隨市場經濟秩序中利益的多元化及其沖突,各種不適法的私力救濟行為及其引發的社會問題日見增多,因私力討債、暴力恐嚇討要工資等引發的刑事案件不勝枚舉。對自救行為立法,確認其適法的構成要件,既可為社會主體作出適法的私力救濟行為提供標準,促使其私力救濟意識的理性化,防范自救行為的擴大化和濫用。同時,在促使司法人員保障自救行為、避免出入人罪的同時,也為其認定和處罰不適法的私力救濟行為提供了重要依據。完整的自救行為立法,應通過法律確認自救行為的構成要件來明確自救行為的行使范圍和限度,明確哪些情況可以適用自救行為,哪些情況不能適用,明確自救權的范疇以及使用限度,準確限定自救行為的方式;同時,規定濫用和過當采取自救行為的后果以及懲罰措施,設定自救行為受公力救濟機關監控的制度。如此,將使自救行為既得到法律的認可,獲得法律的肯定形式,又受到法律的限制,獲得法律的規范,從而成為真正的法定權利。而完善的自救行為立法,無疑是我國的刑事法律制度得到優化的重要體現。因此，將自救行為規定到立法中十分必要。如果以后將自救行為列入我國刑法中，筆者認為需要注意以下幾個問題：

　　1.在刑法上確立自救行為的獨立地位

　　首先，自救行為應該在適當的范圍內得到承認。“它的允許界限應該取于與公力救濟的關系，唯一可以例外的情況即因為不能馬上得到公力救濟作為緊急制度采取的自救行為。”其次，在刑法體系中，自救行為作為違法阻卻事由的一種，應與正當防衛和緊急避險并列。應當在刑法中將其與正當防衛、緊急避險相提并論，其作為違法阻卻事由擁有獨立的地位。因此，筆者認為，刑法關于自救行為的違法性阻卻應特別設置明文的規定。

　　2.明確規定自救行為可適用的范圍

　　本著刑法“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的基本原則，在法律中應明確規定自救行為可適用的范圍，以防止權利的濫用。自救行為是權利救濟的普遍手段，沒必要通過基本權利承認特殊的自救行為。根據被侵害的權利，自救行為的形態可能有很多種表現形式，要根據具體的情形，規定自救行為的范圍，對此一定要嚴謹，不可有缺漏，也不宜太普遍。3.明文規定自救行為的條件

　　正如以上所述，在立法中應該指明自救行為的各項條件，以此使正當實施了自救行為的人不至因為司法人員判斷失誤而受牢獄之災，使實施了具有社會危害性的犯罪行為的人不能以自救行為為借口而免于刑罰，維護法的公平性。規定了自救行為的條件，就可以以行為的適當性為界限設置有關過剩自救及其處罰的規定。我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應該減輕或免除處罰。”對自救行為過當的附加量刑的減免規定，也應當與正當防衛類似，即自救行為超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應該減輕或免除處罰。

　　4.要單獨設立一條規定自救行為

　　關于自救行為的立法，可以在刑法中單獨設“正當行為”一章，將自救行為納入其中的一條，法條安排方式是緊接著正當防衛和緊急避險之后，單獨設立。

　　5.要有“自救過當”的規定

　　自救行為，作為國家救助的一種例外和有益補充，必須在社會相當性限度內實施，不能超越此限度。超過社會相當性限度的自救行為，造成不應有的損害的，為自救過當。自救過當和防衛過當是相對應的，是減少違法性和刑事責任的事由。應到參照防衛過當、避險過當的規定設定自救過當的刑事責任：自救過當是指自救行為明顯超過必要限度，造成重大損害應當負刑事責任的行為。對自救過當應根據自救人主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結果來確定罪名。例如，過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、故意殺人罪、故意傷害罪等。自救過當應當承擔刑事責任，但應當減輕或免除處罰。

　　為保障法制的統一，提高法律權威，有力保護人們的正當權利，必須加強對自救行為的深入研究，并盡快對自救行為進行刑事立法。要在法律中規定自救行為，要求立法者具有極高的素質，秉著嚴謹的態度認真為之。雖然將自救行為研究通透并非易事，但我相信通過我們的不懈努力，自救行為寫入法律條文將不再只是夢想。

關鍵詞：立法